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当时的趋势,是(一)法律内容要扩充,(二)既扩充了,自应依条理系统,加以编纂,使其不至杂乱。第一步,汉初已这么做了。武帝时,政治上事务繁多,自然需要更多的法律。

于是张汤、赵禹又加增益,律共增至60篇。又当时的命令,用甲、乙、丙、丁编次,通称谓之“令甲”,共有300余篇。再加以断事的成案,即当时所谓比,共有906卷。

分量已经太多了,而编纂又极错乱。“盗律有贼伤之例,贼律有盗章之文”。引用既难,学者乃为之章句。

章句二字,初指一种符号,后遂用以称注释,详见予所撰《章句论》。商务印书馆本。共有10余家。

于是断罪所当由用者,合26272条7732200余言。任何人不能遍览,奸吏因得上下其手,“所欲活者傅生议,所欲陷者予死比”。所以条理系统地编纂一部法典,实在是当时最紧要的事。

汉宣帝时,郑昌即创其议。然终汉世,未能有成。魏篡汉后,才命陈群等从事于此。

制成新律18篇。未及颁行而亡。晋代魏后,又命贾充等复加订定。

共为20篇。于泰始四年,大赦天下颁行之。是为《晋律》。

泰始四年,为民国纪元前一千六百四十四年。

《晋律》大概是将汉朝的律、令、比等,删除复重,加以去取,依条理系统编纂而成的。这不过是一个整理之业,但还有一件事可注意的,则儒家的宗旨,在此时必有许多掺入法律之中,而成为条文。

汉人每有援经义以折狱的。现代的人,都以为奇谈。其实这不过是广泛的应用习惯。

广义的习惯法,原可包括学说的。当时儒学盛行,儒家的学说,自然要被应用到法律上去了。《汉书注》引应劭说:董仲舒老病致仕。

朝廷每有政议,数遣廷尉张汤至陋巷,问其得失。于是作《春秋折狱》 232事。汉文帝除肉刑诏,所引用的就是《书》说。

见下。汉武帝亦使吕步舒董仲舒弟子。治淮南狱。

可见汉时的律、令、比中,掺入儒家学说处决不少。此等儒家学说,一定较法家为宽仁的。因为法家偏重伸张国家的权力,儒家则注重保存社会良好的习惯。

章炳麟《太炎文录》里,有《五朝法律索隐》一篇,说《晋律》是极为文明的。北魏以后,参用鲜卑法,反而改得野蛮了。如《晋律》,父母杀子同凡论,而北魏以后,都得减轻。

又如走马城市杀人者,不得以过失论;依此,则现在马车、摩托,在市上杀人的,都当以故杀论。因为城市中行人众多,是行车者所豫知的,而不特别小心,岂得谓之过失?难者将说:“如此,在城市中将不能行车了。文明愈进步,事机愈紧急,时间愈宝贵,处处顾及步行的人,将何以趋事赴功呢?”殊不知事机紧急,只是一个藉口。

果有间不容发的事,如军事上的运输,外交上的使命,以及弭乱、救火、急救疾病等事,自可别立为法。然在今日,撞伤路人之事,由于此等原因者,共有几分之几呢?曾记在民国十至十二年之间,上海某外人,曾因嫌人力车夫走得慢,下车后不给车资,直向前行。车夫向其追讨,又被打伤。

经领事判以监禁之罪。后其人延律师辩护,乃改为罚锾了事。问其起衅之由,则不过急欲赴某处宴会而已。

从来鲜车怒马疾驰的人,真有紧急事情的,不知有百分之一否?真正紧要的事情,怕还是徒行或负重的人做的。部民杀长吏者同凡论;常人有罪不得赎等;都远胜于别一朝的法律。父杀其子当诛,明见于《白虎通义》,我们可以推想父母杀子同凡论,渊源或出于儒家。

又如法家,是最主张摧抑豪强的。城市走马杀人同凡论,或者是法家所制定。然则法律的改良,所得于各家的学说者当不少。

学者虽然亦不免有阶级意识,究竟是为民请命之意居多。从前学者所做的事情,所发的言论,我们看了,或不满意,此乃时代为之。近代的人,有时严责从前的学者,而反忽忘了当时的流俗,这就未免太不知社会的情形了。

《晋律》订定以后,历代都大体相沿。宋、齐是未曾定律的。梁、陈虽各定律,大体仍沿《晋律》。

即魏、周、齐亦然,不过略参以鲜卑法而已。《唐律》是现尚存在的,体例亦沿袭旧观。辽太祖时,定治契丹及诸夷之法,汉人则断以律令。

太宗时,治渤海人亦依汉法。道宗时,以国法不可异施,将不合于律令者别存之。此所谓律令,还是唐朝之旧。

金当熙宗时,始合女真旧制及隋、唐、辽、宋之法,定《皇统制》。然仍并用古律。章宗泰和时定律,《金史》谓其实在就是《唐律》。

元初即用金律。世祖平宋以后,才有所谓《至元新格》、《大元通制》等,亦不过将新生的法令事例加以编辑而已。明太祖定《大明律》,又是一准《唐律》的。

《清律》又以《明律》为本。所以从《晋律》颁行以后,直至清末采用西法以前,中国的法律实际无大改变。

法律的性质,既如此陈旧,何以仍能适用呢?(一)由向来的法律,只规定较经久之事。

如晋初定律,就说关于军事、田农、酤酒等,有权设其法,未合人心的,太平均当剔除,所以不入于律,别以为令。又如北齐定律,亦有《新令》40卷和《权令》2卷,与之并行。此等区别,历代都有。

总之非极永久的部分,不以入律,律自然可少变动了。(二)则律只揭举大纲。(甲)较具体及(乙)变通的办法,都在令及比之中。

《唐书·刑法志》说:“唐之刑书有四:曰律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。格者,百官有司所常行之事也。

式者,其所常守之法也。宋神宗说:“设于此以待彼之谓格,使彼效之之谓式。”见《宋史·刑法志》。

凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违,及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”令、格、式三者,实不可谓之刑书。

不过现代新生的事情,以及办事所当依据的手续,都在其中,所以不得不与律并举。律所载的事情,大约是很陈旧而不适宜于具体应用的,但为最高原理所自出,又不便加以废弃。所以宋神宗改律、令、格、式之名为敕、令、格、式,而“律恒存乎敕之外”。

这即是实际的应用,全然以敕代律了。到近世,则又以例辅律。明孝宗弘治十三年,刑官上言:“中外巧法吏或借例便私,律寖格不用。

”于是下尚书,会九卿议,增历年问刑条例,经久可行者297条。自是以后,律例并行。清朝亦屡删定刑例。

至乾隆以后,遂载入律内,名为《大清律例》。案例乃据成案编纂而成,成案即前世所谓比。律文仅举大纲,实际应用时,非有业经办理的事情,以资比附不可,此比之所以不能不用。

然成案太多,随意援引,善意者亦嫌出入太大,恶意者则更不堪设想,所以又非加以限制不可。

由官加以审定,把(一)重复者删除;(二)可用者留;(三)无用者废;(四)旧例之不适于用者,亦于同时加以废止。此为官修则例之所由来,不徒(一)杜绝弊端,(二)使办事者得所依据,(三)而(甲)社会上新生的事态,日出不穷;(乙)旧有之事,定律时不能无所遗漏;(丙)又或法律观念改易,社会情势变迁,旧办法不适于今;皆不可不加补正。

有新修刑例以济之,此等问题,就都不足为患了。清制:刑例五年一小修,十年一大修。事属刑部,临时设馆。

使新成分时时注入于法律之中;陈旧而不适用者,随时删除,不致壅积。借实际的经验,以改良法律,实在是很可取法的。

刑法自汉至隋,起了一个大变化。

刑字既引伸为广义,其初义,即专指伤害人之身体,使其蒙不可恢复的创伤的,乃改称为“肉刑”。晚周以来,有一种象刑之论,说古代对于该受五刑的人,不须真加之以刑,只要异其冠服以为戮。此乃根据于《尧典》之“象以典刑”的,为儒家的书说。

案象以典刑,恐非如此讲法。见前。但儒家所说的象刑,在古代是确有其事的。

《周官》有明刑、见司救。明梏。见掌囚。

乃是将其人的姓名罪状,明著之以示人。《论衡·四讳篇》说:当时“完城旦以下,冠带与俗人殊”,可见历代相沿,自有此事,不过在古代,风气诚朴,或以此示戒而已足,在后世则不能专恃此罢了。儒家乃根据此种习俗,附会《书经》象以典刑之文,反对肉刑的残酷。

汉孝文帝十三年,齐太仓令淳于公有罪当刑。防狱逮系长安。淳于公无男,有五女。

会逮,骂其女曰:“生子不生男,缓急非有益也。”其少女缇萦,自伤悲泣。乃随其父至长安,上书愿没入为官婢,以赎父刑罪。

书奏,天子怜悲其意。遂下令曰:“盖闻有虞氏之时,画衣冠异章服以为戮而民弗犯,何治之至也?今法有肉刑三,而奸不止,其咎安在?夫刑至断肢体,刻肌肤,终身不息,何其刑之痛而不德也?岂称为民父母之意哉?其除肉刑,有以易之。”于是有司议:当黥者髠钳为城旦春。

当劓者笞三百。当斩左趾者笞五百。当斩右趾者弃市。

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中国通史第41章

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