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而书证及其他证据的证明内容主要围绕争议的焦点,即:离婚原因、过错行为、子女抚养和财产分割。上述四个方面都会涉及到当事人的生活隐私,其在证据方面体现的形式主要为:证明一方存在过错的出轨照片、视听资料,证明一方患有无法治愈疾病的医院病历,证明亲子关系是否存在的鉴定意见,证明子女生活状况的照片和视听资料,证明财产状况的银行记录及股票、基金等。

(2)易污性

所谓易污性,是指证据本身的取得方式违法或证据内容自始虚假,即证据产生之初就已经被“污染”,进而也影响到该证据于诉讼中的证明效力。

易污性的表现,第一就是证据取得方式违法,如一方当事人为了证明对方存在隐藏财产、出轨等过错行为,采取的卧室安装窃听器,使用针孔摄像机跟踪拍摄,安装手机定位软件并操控性录音等方式。对此类证据,通常强化非法证据排除规则,严格审查证据的形式及来源是否合法。(取证一定要披上合法的外衣,譬如室内监控初衷是为了防盗,意外获取了其他证据)

第二是证据产生目的特定。所谓目的特定,是指于诉讼之中,为了达到目的有针对性的制造的证据,此一情形主要体现在离婚诉讼中的债务分担环节。即一方当事人为了变相获取财产或报复对方,临时与亲戚朋友串通,制造出诸多借条或其他债务,并申请上述“债权人”出庭作证,支持己方诉求。与上述第一种证据不同,该类证据的易污性主要体现在内容上,即内容为假或被大幅度修改。

(3)高烈度性/颠覆性

所谓高烈度性/颠覆性,是指离婚诉讼中,一些证据的出现不仅导致原告的诉讼请求无法成立,甚至还会呈现颠覆性的变化,即原告提起的诉讼程序终结或原告需承担赔偿被告的责任。

高烈度性/颠覆性体现在以下三点:

第一,结婚证书瑕疵颠覆诉讼程序。婚姻有效是离婚诉讼成立的前提,诉讼中,如果法院审查发现结婚证本身具有瑕疵,如存在冒名顶替、与实际生活方不一致等情形,则该书证的证明后果将导致诉讼程序的巨大变化,即当事人需要先提起行政诉讼,解决该证据的瑕疵问题。

第二,亲子鉴定意见颠覆诉讼程序。离婚诉讼中,涉及亲子鉴定的情形集中在两种:其一是男方以孩子并非自己亲生为由,起诉女方离婚并要求赔偿,此种情形下的亲子鉴定意见对男方的诉求具有支持作用。其二是女方提起离婚,并要求分割财产和抚养子女。此时,如果男方于诉讼中做出的鉴定意见显示孩子并非自己亲生,则不仅就子女抚养问题不再具有争议,且男方会要求女方少分财产并对其进行赔偿。

第三,非法处分行为颠覆诉讼程序。依照《婚姻法》第四十七条的规定:“离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产”。故此,如果离婚诉讼中,一方提供证据证明对方存在上述非法处分财产的行为,则将颠覆夫妻财产分割的一般原则,即有过错方将遭受法律的否定性评价,少分或将分不到财产。

(4)集中性

所谓集中性,是指离婚诉讼所涉证据的证明目的集中,主要指向以下三个方面:

一是离婚原因过错,一方存在重大过错,不仅是离婚的理由之一,亦是财产分割时需要考虑的因素之一,故此离婚诉讼中,当事人时常将证明对方存在过错作为提供证据的集中点。具体而言,主要集中于三种过错:有配偶者与他人同丨居丨的、婚内出轨的、实施家庭暴力的。

二是非法处分共同财产,对于夫妻共同财产,双方具有平等的处分权,除了日常生活的家事代理之外,对于重大财产的处分,必须夫妻双方协商一致,否则,会侵害另一方的合法权益。且如前所述,如果一方存在隐藏、转移等非法处分行为,离婚时亦会受到相应惩戒。故此,在为获取最大利益的动机驱动和非法行为遭受惩戒的博弈之间,是否存在非法处分行为也成为了离婚诉讼证据的集中点之一。

三是虚构夫妻共同债务,财产分割的过程亦包括共同债务的承担,但是基于利益或基于报复,离婚诉讼中不乏临时虚构债务情形的存在,此亦会成为双方争议的一大焦点。为了佐证己方主张的债务存在或为了反驳对方债务虚假,双方当事人都会从书证、物证、证人证人等多个方面进行举证质证。

(5)证据偏在

婚家案件中,存在证据全部或者主要为一方当事人所占有的情况,即学者所称“证据偏在”。对于证据偏在的情况,不应该简单地看证据在谁手上就认定为该方的证据。

(6)需要法官综合全案自由心证认定

法官往往对弱势一方主动释明、辅导、帮助等。

3.婚姻家庭案件中的证据认定规则

法官在认定此类案件中的证据时,遵循四种认定规则:自由心证与主流价值观的匹配规则、非法证据排除规则、证据符合现实尺度规则和道德伦理的适度介入规则。

(1)自由心证原则与社会主流价值观的匹配规则

自由心证是由法官针对具体案情,根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。但面对离婚诉讼中的证据,法官适用自由心证时,存在以下两个特点:照顾弱势群体和利益平衡、要契合主流价值观。

(2)非法证据排除规则

对于离婚诉讼中证据的审查,时常需要面临隐私权保护和知情权保护之间的利益平衡。

(3)证据符合现实尺度

鉴于我国国情和民众的法制水平,离婚诉讼中,对于证据的证明标准会把握两个原则:法官适度指导举证和避免过高过低的证明标准。法官于证据的审查之中,在现行证据规则的框架内,适度指导当事人举证,并在综合多种证据形式的基础上,适量运用自由心证,对证据做出认定。

(4)适度伦理道德介入

法律规范之目的在于扬善抑恶,引导社会的价值取向。故此,法官需要综合考虑立法目的、伦理道德和裁判结果的价值导向,结合离婚诉讼所涉证据的特点和认定规则综合判断待证事实,从而做出更为公平合理的裁决。

除以上四类认定规则外,对于隐私性证据仍有特别的认定思路。由于隐私性证据具有隐秘性、波及性的特点,在收集,例如:录音录像、聊天记录、照片、证人证言等证据之时,有可能会侵犯第三人的隐私权益,因此,收集方式应合乎法律规定。

综上所述,法官在婚姻家庭案件之中的审理思路可总结如下:

首先,法官会考虑证据的合法性。在法官的理性思维中,合法性为其思考的中心与重心,当然它并不等于科学无误绝对的真理,而是内应于法律职业客观要求的独特思维,即合法性思考。

合法性可通过三点来判断。第一是取证主体,对隐私进行取证的主体,包括有权主体和无权主体。对于有权主体所做的证据调查,调查他人隐私不视为侵权,取得的证据可以作为合法有效的证据使用;反之于无权主体调查他人隐私则应视为侵权,取得的证据为非法证据应予以排除。

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